Het artikel van vorige week ging uitgebreid in op (1) het arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ) waarin de dararetentierichtlijn geheel en met terugwerkende kracht ongedaan werd gemaakt en (2) het daarna aangespannen kort geding om ook de Nederlandse Wet bewaarplicht telecomgegevens buiten werking gesteld te krijgen. De Wet bewaarplicht telecomgegevens was een onderdeel van de Telecommunicatiewet. Dit geldt ook voor de artikelen die het verschijnsel van de ongewenste e-mailberichten (spam) regelt. Dit artikel is volledig gewijd aan het onderwerp spam en de regels die daarvoor in Nederland gelden.

Spam is een verzamelnaam voor ongewenste e-mailberichten en staat ook bekend als Unsolicited Commercial E-mail en Unsolicited Bulk E-mail. Oorspronkelijk was spam de merknaam van een bepaald soort ingeblikt vlees, dat nog steeds bestaat en dat in Nederland bekend staat onder de naam Smac. De Britse komieken van Monty Python gebruikten in 1970 het woord spam in een sketch om het toen actuele verbod op ‘unsolicited advertising’ (sluikreclame) op televisie aan de kaak te stellen. In die sketch werd in een lunchroom ongevraagd aan alle gerechten spam toegevoegd. Een groepje Vikingen zong uit volle borst: “Spam spam spam spam. Lovely spam! Wonderful spam!” Hierdoor werd een normale conversatie vrijwel onmogelijk gemaakt. Dit kan ook gelden voor spamberichten. Door de grote hoeveelheid spamberichten die de gemiddelde gebruiker dagelijks ontvangt, en het daardoor gecreëerde gebrek aan overzicht in de mailbox, wordt het communiceren via e-mail bemoeilijkt. Ook bij de aftiteling van de eerder genoemde Monty Python-aflevering werd te pas en te onpas het woordje “spam” vermeld. Monty Python liet daarmee zien dat de wellicht wenselijke restricties aan reclame-uitingen op gespannen voet staan met het recht op vrije meningsuiting. In de latere spamdebatten deden e-mailmarketeers ook vaak een beroep op het recht op vrije meningsuiting.

Onder de term spam vallen zowel de ongewenste e-mailberichten als reclameboodschappen op websites, zoals internetfora. Niet ieder initiatief van een persoon of organisatie om contact te leggen met een groep mensen valt onder spam. Spam onderscheidt zich van andere vormen van commerciële communicatie, omdat een bericht wordt gestuurd aan een groep die veel groter is dan de potentiële doelgroep van de betreffende reclameboodschap. Als tegenhanger van de bekende term spam wordt sinds kort in kleine kring de term ham gebruikt. Dit is de goede kwaliteit vlees als tegenhanger van de slechte kwaliteit van spam. Met de term ham worden alle e-mailberichten bedoeld die geen spam zijn. De term ham wordt in diverse spamfilterpakketten toegepast. In deze pakketten kan de ontvanger de filter zelflerend maken door onder andere onderscheid te maken tussen ham en spam.

Spam is ontstaan omdat het versturen van e-mailberichten of het plaatsen van een ongewenste reactie op een website nauwelijks kosten met zich meebrengt. Een spammer kan rendabel miljoenen spamberichten versturen als hij daardoor slechts één product verkoopt. De door de spammer niet gemaakte kosten worden verplaatst naar de ontvangers: tegenover een kleine groep geïnteresseerden staan zeer veel mensen die tijd verliezen met het verwijderen van berichten uit hun mailbox. Veel internetgebruikers ergeren zich dan ook aan spam. Het verwijderen van die berichten kost veel tijd. Wereldwijd veroorzaakt spam enorme schade, onder meer bij Internet Service Providers (ISP’s). Door al die ergernissen is er een markt gekomen voor zowel gratis als betaalde spamfilters.

Het eerst bekende spam-bericht werd verstuurd op 3 mei 1978. Het was een bericht van de toenmalige Digital Equipment Corporation (DEC, later overgenomen door Compaq en nu onderdeel van Hewlett-Packard). Marketingmedewerker Gary Thuerk stuurde een aankondiging van een ‘open huis’, naar aanleiding van de lancering van nieuwe modellen DEC-20-computers, naar iedereen op het toenmalige ARPANET aan de westkust van de Verenigde Staten. Het ARPANET was het eerste operationele computernetwerk waarbij berichten via verschillende wegen werden verstuurd om op hun eindbestemming weer samen te komen, net zoals op het internet het geval is. Daarnaast was het ARPANET de voorloper van het internet, opgezet in de late jaren zestig door het Advanced Research Projects Agency (ARPA) van het Amerikaanse ministerie van Defensie (DoD). Recent lijkt er een evolutie ingezet waarin spam niet enkel voorkomt in e-mails (of nieuwsgroepen), maar ook in verscheidene internettoepassingen waaronder internetfora. Naast het doel van spam om ongevraagd reclame te maken, heeft spam op het web vaak een extra doel: doordat het op veel websites gekopieerd wordt, verwijzen er veel links naar de website van de spammer, waardoor deze website in de rankings van zoekmachines stijgt.

De politieke strijd voor het verbieden van spam werd jarenlang tegengewerkt door directmarketing-bedrijven, die een commercieel belang hebben bij het verzenden van reclame per e-mail. Langzaam maar zeker was ook bij deze beroepsgroep een omslag waar te nemen en groeide het besef dat alleen reclame die op verzoek van de ontvanger wordt toegestuurd (opt-in) aanvaardbaar is. In lijn met die ontwikkeling is een Europese richtlijn aangenomen die spam moet tegengaan: “Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e-mail met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd” (richtlijn 2002/58/EG d.d. 12 juli 2002, artikel 13, lid 1). Inmiddels is deze richtlijn in de Nederlandse wet terug te vinden in de Telecommunicatiewet. Artikel 11.7 Telecommunicatiewet, door juristen aangeduid als het spamverbod, is de implementatie van het bovengenoemde artikel uit de richtlijn. Dit artikel schrijft voor dat bedrijven slechts reclame mogen sturen als de klant hier zelf om heeft gevraagd. Het mag niet zo zijn dat alleen door een actie van de klant (bijvoorbeeld door het wegklikken van een al aangevinkt vierkantje) er geen reclame wordt toegestuurd. De klant moet via een actieve handeling (bijvoorbeeld het aanklikken van een nog niet aangevinkt vierkantje) zelf om het toezenden van de reclame vragen. Bestaande klanten die informatie ontvangen moeten kosteloos kunnen aangeven dat zij dit niet meer willen (opt-out). Ook moet de afzender duidelijk aangeven dat het bericht van hem afkomstig is. De handhaving van het spamverbod is tegenwoordig aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) uitbesteed. Vroeger werd de handhaving van dit verbod door de OPTA gedaan – voor meer informatie over de ACM en de OPTA zie het artikel over de ACM.

Resumerend: spamberichten zijn ongewenste reclameberichten die via e-mail of internet bij de gebruiker terechtkomen. Het eerste spambericht werd verzonden in 1978 en sindsdien is het fenomeen alleen maar toegenomen. Een spammer kan rendabel miljoenen spamberichten versturen, omdat een groot deel van de kosten van de verzender naar de ontvanger verplaatst wordt. In Nederland hebben we sinds een aantal jaren een opt-in systeem in de wet staan. Deze wetgeving is gebaseerd op een richtlijn uit 2002. In het artikel van volgende week zal worden ingegaan op vraag wat spyware is.

Lees ook de andere artikelen van mr. Sophia Sipkens.